La corrupción y los negocios
La corrupción, entre otros impactos, distorsiona los precios y las condiciones del mercado, reduce la confianza en las autoridades, afecta el desarrollo económico sustentable de los países y las empresas, desincentiva la inversión, aumenta la incertidumbre para realizar transacciones comerciales e incrementa los costos de operación de las empresas.

Tan sólo en Estados Unidos, de 1994 al 2001 se registraron cerca de 400 denuncias de corrupción en contratos internacionales con valor de $200 mil millones de dólares, según el reporte “Fighting Global Corruption: Business Risk Management”, publicado en mayo del 2001 por el Departamento de Estado de Estados Unidos.

Por otro lado, un estudio del Banco Mundial publicado en el 2000 y titulado “Anticorruption in Transition. A Contribution to the Policy Debate”, sobre economías en transición de Europa del Este y Asia Central, señaló que los niveles de inversión en países con altos índices de corrupción, en promedio eran 6% menores que en países con niveles de corrupción media.

Según un estudio del Tecnológico de Monterrey (“Encuesta de Gobernabilidad y Desarrollo Empresarial” realizada por el Centro de Estudios Estratégicos) publicado en el 2002, el sector privado en México estima que las empresas gastan, en promedio, 8.5% de sus ingresos en pagos extraoficiales para influir en la definición de las reglas del juego y 5.1% en corrupción burocrática-administrativa.

Asi mismo, PricewaterhouseCoopers, en su Índice de Opacidad 2001, estima que el costo de corrupción para las empresas que operan en China equivale a un impuesto adicional del 46%. Por su grado de opacidad, el costo para China de pedir prestado aumenta en un 13.16%.

Sin duda, la globalización es fuente de oportunidades pero también de retos. Con el crecimiento de las actividades económicas transfronterizas, también se han incrementado los efectos nocivos colaterales relacionados con prácticas corruptas y criminales en el escenario económico internacional. Para los empresarios que tienen actividades globales, contar con un marco de acción justo y predecible para realizar sus negocios es esencial.

Alrededor del mundo, cada vez más empresas y gobiernos reconocen que la corrupción eleva los costos y riesgos en todo tipo de transacciones. La quiebra de importantes empresas transnacionales, las multas millonarias y la más reciente crisis corporativa por la que atraviesan los mercados, han hecho necesario que ambos sectores trabajen coordinadamente para elevar la transparencia en las economías globales, fortalecer las políticas y prácticas del gobierno corporativo y reforzar las reglas del juego.

El combate a la corrupción
La OCDE, al igual que otras instituciones de la comunidad internacional, ha dedicado grandes recursos para combatir la corrupción debido a sus graves consecuencias en el desarrollo de las personas y las economías. La corrupción no respeta fronteras, no distingue entre niveles económicos y afecta a todas las formas de gobierno. El papel de esta institución es fundamental en el largo plazo, ya que ningún país será capaz de asumir los costos, políticos, económicos y sociales, que se deriven de la corrupción.

Existen dos grandes vías de acción por las cuáles los organismos internacionales pueden encauzar sus esfuerzos contra la corrupción. Por una parte, pueden incentivar el combate a la corrupción desde la demanda. Es decir, concentrándose en poner obstáculos a las exigencias de los servidores públicos para recibir un beneficio o pago extra a cambio de favorecer a alguien o de realizar un servicio. Ejemplos de los instrumentos internacionales que se han adoptado para este fin son la Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de Estados Americanos y las Recomendaciones para Mejorar la Conducta Ética en el Servicio Público de la OCDE.

Por otro lado, los organismos internacionales pueden concentrar sus esfuerzos en áreas relacionadas con la oferta. Es decir, pueden frenar aquél que está dispuesto a hacer pagos irregulares, con el fin de recibir mejor atención de los funcionarios, o bien de hacer más atractivas las oportunidades de negocios. Este es el caso de la Convención para Combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, así como la Recomendación en contra de la Deducibilidad de Sobornos y las Recomendaciones sobre el Combate al Cohecho en las Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE.

¿Por qué una convención internacional?
Cuando una empresa estadounidense recibió una sanción importante por incurrir en pagos ilegales para la obtención de contratos internacionales, se marcó un precedente importante en la forma de hacer negocios en los Estados Unidos. El mensaje era claro: las reglas del juego habían cambiado y las instituciones de procuración de justicia de ese país no permitirían más actividades irregulares en los negocios.

Así, a partir de 1977 en Estados Unidos, tras la publicación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés), toda aquella empresa o persona estadounidense que realice ofrecimientos, promesas o emita algún pago a servidores públicos, partidos políticos o candidatos extranjeros, con el fin de beneficiarse económicamente de esta acción, está sujeto a fuertes sanciones económicas y hasta a encarcelamiento. Esta fue la primera iniciativa en la que un gobierno involucró directamente a las empresas en el combate a la corrupción.

Un paralelo se puede establecer en el ámbito económico internacional con la firma de la Convención de la OCDE. En 1997, se firmó este instrumento jurídico internacional, declarando ilegal el pago de sobornos para la obtención de negocios internacionales. Adicionalmente, ese mismo año, la OCDE adoptó una recomendación sobre el combate al cohecho en las transacciones comerciales internacionales, que complementa la Convención sobre temas como las compras gubernamentales y el papel de los requisitos contables, de las auditorías externas y de los controles internos de las empresas. Un año antes, en 1996, la OCDE había adoptado otra recomendación en donde se establecía la prohibición de deducir fiscalmente los pagos de soborno efectuados por las empresas. Aunque parezca increíble, esto era una posibilidad real en Canadá hasta 1991, en algunas economías europeas y en Japón.

Lo trascendental de estos instrumentos es que la detección y sanción de los pagos ilegales se hace independientemente de que el servidor público que reciba el soborno sea acusado o no.

Adicionalmente, con la firma de la Convención, se pretende nivelar el campo de juego económico internacional al evitar que empresas que incurran en prácticas comerciales indebidas y que no sean penalizadas en sus países de origen, cuenten con una ventaja indebida al momento de buscar negocios internacionales. Esto tiene también un impacto benéfico en la participación de las pequeñas y medianas empresas en un entorno globalizado, ya que no tendrán por qué ser marginadas de los contratos internacionales si éstos son asignados transparentemente y no como resultado de dádivas corruptas.

Cómo combatir la corrupción en su empresa

Entre las medidas preventivas que las empresas pueden adoptar se encuentran las siguientes: • Revisar los factores de riesgo (y determinar si las políticas y procedimientos de su empresa son adecuados para enfrentar dichos riesgos); • Dar a conocer la Convención al personal corporativo. Se recomienda que la capacitación periódica del personal, así como la que requieren los individuos que recién se incorporan a la compañía, puede reducir la probabilidad de que ocurra una violación a la Convención; • Programas de integridad, que sean “hechos a la medida” de cada empresa, y que incluya el establecimiento y adhesión a un código de conducta que debe contener, por escrito, las guías éticas y legales que los empleados de la empresa deben acatar; • Auditoría legal al realizar asociaciones estratégicas, adquisiciones y fusiones; • Controles contables internos, para detectar oportunamente conductas irregulares o imprecisas y para prohibir la doble contabilidad o la identificación inadecuada de transacciones; • La implementación de acciones disciplinarias, que vayan de sanciones menores a severas, incluyendo la terminación del empleo de cualquier empleado que viole las políticas y procedimientos de la empresa; y • Mecanismos de cumplimiento, como auditorías y certificaciones periódicas, para que los indicios de posibles violaciones sean identificados, investigados y resueltos, a través de acciones correctivas y disciplinarias.

En México, por ejemplo, varias empresas han expresado su inquietud porque algunos de los grandes concursos internacionales son asignados de manera poco transparente a empresas transnacionales muy poderosas. Con la Convención de la OCDE, estas empresas estarán en posibilidad de recibir el apoyo de sus autoridades y la de los países miembro de la OCDE, para detectar si hubo algún mal manejo en dichas asignaciones y perseguir el delito. Por otra parte, las empresas que se escuden bajo la posición de “relativismo cultural” para incurrir en este tipo de prácticas bajo el supuesto de que “así se hacen las cosas en este país”, tendrán que pensarlo dos veces. La posibilidad de ser penalizadas es ahora una realidad y eleva significativamente los costos de incurrir en prácticas de soborno.

Sin duda, en un contexto de total apertura a la globalización, la adopción de este tipo de estándares contribuye a fortalecer la gobernabilidad mundial y a establecer reglas claras en las transacciones económicas internacionales

¿Qué implica la Convención de la OCDE?
La Convención tiene un objetivo muy claro: penalizar a las empresas y a las personas que, en sus transacciones comerciales, prometan o den gratificaciones a oficiales extranjeros, con el fin de beneficiarse en sus negocios. A través de ella, se define el delito, la base jurisdiccional, las disposiciones secundarias y la organización de la cooperación mutua entre los estados miembro en asuntos de apoyo y extradición. Ésta incluye mecanismos preventivos tales como lineamientos contables y de auditoría para las empresas, como se señala en ensayo de Giorgio Sacerdoti “To bribe or not to Bribe?”, publicado en No Longer Business as Usual: Fighting Bribery and Corruption (OCDE, Francia, 2000, pp. 34-35).

Así, la Convención estipula obligaciones para los países firmantes en cuatro rubros: penal, contable y financiero, asistencia legal mutua y lavado de dinero. En el primer rubro, la Convención establece la obligación de definir como delito y castigar el acto de soborno para obtener negocios internacionales. Cabe señalar que este instrumento también sanciona la complicidad. En este sentido, si una empresa matriz autoriza el pago de soborno a una subsidiaria en el exterior, se aplicarán las leyes penales en contra de la empresa matriz y cualquiera de sus funcionarios que resulten responsables (sin importar en qué país se encuentren).

En el ámbito contable, establece una serie de recomendaciones a las empresas para prevenir el encubrimiento de algunos gastos en los registros contables. A través del Artículo 8 del instrumento, se exige a los países miembro tomar las medidas necesarias para establecer sanciones de carácter civil, administrativo y penal por concepto de omisiones, alteración, fraude y/o falsificaciones de registros, cuentas, estados financieros y libros con el propósito de cohechar a servidores públicos extranjeros u ocultar dicho cohecho.

La Convención también señala que detectar un pago de soborno ilegal relacionado con transacciones comerciales internacionales es suficiente para provocar la aplicación de la legislación contra el lavado de dinero. Hasta antes de la Convención, los pagos extraoficiales a funcionarios extranjeros en bancos del exterior no eran considerados como lavado de dinero, y estaban protegidos por el derecho bancario. Ahora, con la Convención, se busca dificultar que los delincuentes disfruten de sus ganancias indebidas en otros países, ya que los pagos de soborno están sujetos a ser confiscados. (Ver el ensayo de Sacerdoti en la misma obra citada, pp. 38-40.)

Finalmente, dado que frecuentemente se utilizan canales financieros internacionales para ocultar o realizar el cohecho internacional, la Convención obliga a los países signatarios a proveer apoyo legal oportuno y a compartir información relevante de manera oportuna, además de que establece provisiones relativas a la extradición.

Para determinar el nivel de cumplimiento de los países firmantes, se estableció un mecanismo de seguimiento y monitoreo, basado en la presión entre pares. Este mecanismo analiza qué tanto han avanzado dichos países en la implementación de la legislación interna necesaria para castigar este delito, y qué tanto su infraestructura jurídica permitiría llevar adelante un juicio por soborno basado en la Convención de la OCDE.

Así, y con el fin de garantizar que en el futuro no existirán problemas en la aplicación de la Convención, se establecieron dos fases de evaluación. La primera consiste en determinar si los sistemas legales nacionales son compatibles con los lineamientos de la Convención y, en caso de no serlo, emitir las recomendaciones necesarias para reformar dichas leyes. Casi todos los países han pasado ya por esta fase y se preparan para una segunda evaluación.

La segunda fase tiene la finalidad de evaluar e identificar los problemas potenciales para asegurar el cumplimiento de la convención. Durante dicha evaluación, se verificará que existan las estructuras necesarias para hacer cumplir las leyes y reglas de la Convención. Además, se verificará su difusión, conocimiento y cumplimiento por parte de los sectores privado y público.

Para que este instrumento realmente logre los objetivos que se ha propuesto, se requiere del apoyo decidido no sólo de los gobiernos de los países firmantes, sino también de las empresas que se sientan afectadas por esta práctica y de los ciudadanos que no toleran la corrupción.

México y la Convención
México ha vivido grandes cambios en los últimos 10 años. Su economía prácticamente está ligada a cualquier región del mundo. El país se ha convertido en uno de los mayores receptores de inversión extranjera directa y se ha consolidado como un país democrático. Sin embargo, queda mucho por hacer.

Uno de los retos más importantes de la actual administración es el combate a la corrupción. Es por ello que el Gobierno de México se ha comprometido con la sociedad a promover una cultura de transparencia y a transformar la administración pública en una de las más profesionales y transparentes del mundo.

En este sentido, el Senado de la República ratificó en mayo de 1999 la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales. Al firmar esta Convención, México busca, entre otras cosas, nivelar las condiciones de competencia entre empresas nacionales y extranjeras con el establecimiento de reglas claras para la operación del mercado internacional de bienes y servicios. A partir de la ratificación, México ha seguido cada uno de los 15 pasos para cumplir con las disposiciones que dicha Convención establece.

La Convención señala en su Preámbulo que todos los países comparten una responsabilidad para combatir, de manera eficaz y coordinada, de acuerdo con los principios básicos legales y jurisdiccionales de cada país, el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, ya que este fenómeno provoca serias complicaciones de carácter moral y político, mina el buen gobierno y el desarrollo económico, y distorsiona las condiciones competitivas internacionales.

Se señala que cada parte tomará las medidas necesarias para tipificar como delito el ofrecimiento intencional de un pago indebido u otra ventaja. Esto con el fin de que un funcionario público extranjero, actúe o deje de actuar, en cumplimiento de sus deberes oficiales y obtenga así, negocios u otras ventajas indebidas, en la realización de los negocios internacionales, además de la tentativa, complicidad, incitación, ayuda e instigación relacionados con este ofrecimiento.

Se acuerda que las sanciones criminales sean eficaces, proporcionales y disuasivas, además de comparables a las aplicadas a los nacionales. Los beneficios derivados del cohecho podrán ser objeto de decomiso y las operaciones con recursos de procedencia ilícita constituirán un delito conexo, independientemente del lugar donde se hayan realizado. Cada parte, además, tomará las medidas necesarias para evitar y perseguir los ilícitos en materia contable que pretendan ocultar el cohecho a un funcionario público extranjero.

Respetando estos acuerdos, el gobierno mexicano analizó las leyes mexicanas para determinar si era necesario reformarlas o diseñar otras. Las autoridades consideraron que las leyes vigentes eran suficientes para cumplir con las obligaciones previstas en la Convención. No obstante, el tipo de cohecho previsto en el artículo 222 del Código Penal Federal, sólo contemplaba el cohecho de servidores públicos nacionales, sin mencionar a los extranjeros. Por esta razón, en noviembre de 1998, el Ejecutivo Federal propuso adicionar al Código, el artículo 222 bis.

De esta forma, tanto las personas físicas como morales quedan sujetas a las disposiciones que establece la Convención y que se ven reflejadas en las leyes
mexicanas.